Das Bundesarbeitsgericht hat am 25.9.2018 (8 AZR 26/18) entschieden, dass Arbeitnehmende keinen Anspruch auf die Verzugspauschale des § 288 Abs. 5 BGB i.H.v. 40 € haben, wenn der Arbeitgeber das Gehalt oder wie in dem entschiedenen Fall, eine Zulage aus einem Überleitungstarifvertrag nicht oder nicht vollständig gezahlt hat. In dem Fall, der dem BAG zur Entscheidung vorlag, hatte die Vorinstanz dem Arbeitnehmer noch für drei Monate jeweils die 40 € Verzugspauschale zugesprochen. Die Begründung des BAG folgt aus der speziellen Regelung des § 12 a Abs.1 ArbGG, die nach Ansicht des BAG auch für Ansprüche auf Kostenerstattung gelten soll. § 12 a Abs. 1 ArbGG besagt in Satz 1 unter anderem, dass die obsiegende Partei im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren erster Instanz keinen Anspruch auf eine Entschädigung wegen Zeitversäumnis hat. Damit, so dass BAG besteht im arbeitsrechtlichen Kontext auch kein Anspruch auf die Verzugspauschale des § 288 Abs. 5 BGB.
Diese Auffassung des BAG ist allerdings sehr umstritten.
So hat sich das Arbeitsgericht Dortmund bereits in einem Urteil vom 2.10.2018 (2 Ca 2092/18) gegen diese Entscheidung des BAG gestellt und zur Begründung insbesondere auf eine ausführliche Erläuterung des LAG Hamm in dessen Urteil vom 19.7.2018 (2 Sa 1828/17) zur Begründetheit der Verzugspauschale auch im arbeitsrechtlichen Vertragsverhältnis hingewiesen. Das Arbeitsgericht Dortmund ist der Auffassung, dass bei Einführung der Verzugspauschale des § 288 Abs. 5 BGB eine Ausnahme für Arbeitsverhältnisse gesetzgeberisch nicht vorgenommen wurde.
Der deutsche Gesetzgeber hat § 288 Abs. 5 BGB nämlich in Umsetzung des Art. 6 Abs. 1 und 2 der EU-Richtlinie 2011/7/EU eingeführt und für den Bereich des Arbeitsrechts keine Ausnahme geschaffen.
Für die Praxis bedeutet dies, dass die Verzugspauschale trotz des Urteils des BAG weiterhin geltend gemacht und eingeklagt werden sollte. Es bleibt nämlich abzuwarten, ob andere Senate des BAG dem 8. Senat widersprechen werden. Die Instanzgerichte (Arbeitsgerichte und Landesarbeitsgerichte) dürfen dem BAG ja durchaus widersprechen und auf diesem Wege müsste sich das BAG dann durch weitere Revisionsverfahren mit der Frage der Verzugspauschale erneut beschäftigen.